Opinión

La judicialización de la salud

Hace ya varios años comencé a introducirme en el mundo de la salud desde el asesoramiento legal, y cuanto más profundizo este ámbito del derecho, más apasionante me resulta, pero también más crece mi preocupación. La judicialización de la salud es un fenómeno que he visto crecer a paso agigantado con el transcurso del tiempo.

Por Mariel Aranda*

INTRODUCCION

Hace ya varios años comencé a introducirme en el mundo de la salud desde el asesoramiento legal, y cuanto más profundizo este ámbito del derecho, más apasionante me resulta, pero también más crece mi preocupación.

La judicialización de la salud es un fenómeno que he visto crecer a paso agigantado con el transcurso del tiempo. He visto resoluciones en diferentes áreas de prestaciones, con medidas cautelares adelantando el resultado de pleitos, que luego terminan de idéntica forma que la medida cautelar, y la mayoría de las veces habiendo otorgado el financiador la prestación, ya se trate de práctica, droga, elementos, etc. y todo ello sin conocimiento de evidencia científica alguno, drogas no aprobadas por ANMAT, sin conocer la efectividad del tratamiento requerido ni tampoco evidencia posterior del beneficio directo en la salud del amparista.salud1

Entonces mi pregunta siempre fue, cómo puede ser esto así?, qué pasará en unos años con los recursos sanitarios?, con el sistema de salud?.

Se que no puedo responder a estas preguntas, tampoco me toca a mí dar las respuestas, más allá de que no las tengo, pero sí tengo mi opinión formada al respecto que intentaré aquí plasmarla.

ANTECEDENTES EN NUESTRO PAIS.

La Constitución Nacional del año 1994 ha incorporado el concepto de derecho a la Salud, en sus artículos 33, 41 y 42. Hasta la reforma de 1994, el derecho a la vida y sus circunstancias (artículos 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional), no estaba expresamente contemplado en el texto constitucional y a partir de 1994 hizo explícito tal reconocimiento a través de la incorporación con jerarquía constitucional del Pacto de San José de Costa Rica (artículo 75 inc. 22 C.N. y Art. 4º del Pacto).

Cabe destacar que, a través de la reforma del artículo 75 inc. 22, los tratados internacionales adquieren carácter supralegal a nuestro régimen jurídico en tanto establece que es competencia del Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede”. Se debe puntualizar que la supralegalidad debe entenderse en el sentido de que los mismos se encuentran por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno. Es así que, como consecuencia de esta incorporación, la Argentina adhiere al Pacto de San José de Costa Rica que en su artículo 25 establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones públicas.”

FACTORES QUE FAVORECEN LA JUDICIALIZACION:

Esto ha incidido en la judicialización de la salud, favoreciendo todo tipo de reclamos contra los financiadores del servicio de salud.

Las acciones de amparo suelen tener por objeto:

  • prestaciones fuera del programa médico obligatorio,
  • prácticas a efectuarse por prestadores fuera de cartilla,
  • drogas no aprobadas por ANMAT, sea para dicha patología o drogas que no están en el país.

También contribuye al incremento de la judicialización el constante avance de las tecnologías sanitarias. Este avance es beneficioso para la sociedad, claro está, ya que ello posibilita muchas veces mejorar la calidad de vida para quienes padecen ciertas patologías, incluso a veces lograr la cura en alguna que antes no la había, o bien la prevención. Pero, ¿existen políticas acerca de la incorporación de las mismas al abanico prestacional? ¿se prevé el presupuesto específico para atender este avance de la tecnología médica? ¿Se estudia la evidencia científica de los nuevos tratamientos a los fines de establecer políticas sanitarias para la incorporación de los mismos al PMO?

Otra causa que fomenta la judicialización es la diversidad de leyes especiales que surgen constantemente, tales como la ley de obesidad, celíacos, la ley de fertilización asistida, la ley de derechos de los pacientes, la ley de Entidades de Medicina Prepaga. Todas estas leyes han incorporado prácticas, establecido obligaciones a financiadores que hoy se ven reflejados en reclamos judiciales.

Además de estas causas, también fomenta la judicialización el crecimiento de los medios de comunicación, internet, el acceso que hoy tienen la sociedad a la información, a través de los diferentes medios.

Podemos hablar incluso de una “industria del juicio”. Hoy si el usuario tiene alguna duda y consulta a su abogado acerca de si tiene derecho o no a reclamar ante una negativa de parte de su obra social de alguna práctica seguramente su abogado le asesorará que puede realizar una acción de amparo.

Pero esta judicialización no favorece en absoluto ni al sistema de salud, ni a la sociedad toda, como tampoco implica que se garantice el derecho a la salud.

LA PROBLEMATICA:

Alberto Agrest definía el derecho a la salud: “Se dice que la salud es un derecho, lo cual es bastante absurdo porque el derecho de la población es más bien a tener atención médica responsable, capacitada, respetuosa y el derecho a no enfermarse por contaminación ambiental o por ausencia de recursos sanitarios. El derecho a la salud, sería algo así como el derecho a la lluvia, cuando el derecho es a cobijarse y tener fuentes alternativas de aguas”

Visto así podemos decir que la judicialización de la salud, no se condice en absoluto con garantizar el derecho a la atención médica responsable, capacitada, definida por este estudioso médico, es decir que esta judicialización realmente está “enfermando” el sistema de salud de nuestro país.

El sistema de salud y los financiadores se ven enfrentados constantemente a una incorporación de prestaciones, sin una política clara de hasta dónde llega el llamado “derecho a la salud”. Tampoco existe presupuesto previsto para solventar las nuevas prácticas, ya sea las incorporadas por el avance tecnológico o aquellas que incorpora la nueva legislación.

Si los entes reguladores del sistema de salud velan por el cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los agentes del seguro de salud, deberían también bregar por establecer una política clara para el poder judicial, apoyo científico a la hora de resolver los conflictos, de manera tal de establecer prioridades a la hora de dictar las sentencias.

La judicialización de la salud fomenta que los Jueces estén incorporando prácticas al abanico prestacional del sistema de salud, cuando en realidad la canasta básica de prestaciones debería ser analizada, modificada, en su caso, decidiendo o no la incorporación de nuevas prácticas por expertos en la materia, en base a la evidencia científica y no que dicha batalla sea librada en el Poder Judicial.

Todo esto provoca una reasignación de los recursos de parte del sistema de salud en desmedro del resto de las áreas de los mismos, como asimismo conculca el principio de solidaridad del sistema de la seguridad social.

Y más allá del perjuicio del sistema de salud y los financiadores, la sociedad debería asimismo entender que los primeros perjudicados son los amparistas, ya que cuando reclaman drogas o tratamientos con escasa evidencia científica, no solo están provocando un detrimento económico del financiador otorgando más a uno en perjuicio del resto de la población beneficiaria o reasignando recursos fuera de presupuesto, sino que además están reclamando una práctica que no ha sido negada en forma antojadiza, sino porque no hay evidencia científica de dicho tratamiento, o droga, o porque aún está en etapa de investigación, o se desconocen los efectos adversos de la misma.

CONCLUSIONES y PROPUESTAS

salud2Mi primera conclusión es coincidente con el artículo del Diario Clarín, publicado en el año 2012, cuyo título decía “LA JUDICIALIZACION DE LA SALUD, CASI UNA NUEVA ENFERMEDAD” , una enfermedad del sistema sanitario.

Considero que estas batallas entre usuario y financiador, no pueden ser resueltas por el Poder Judicial.

Acertadas son las palabras de la Dra. Aizenberg cuando dice que “Urge por ello repensar estas cuestiones de gran actualidad e indudable trascendencia práctica y abordarlas con madurez y seriedad, teniendo presente que es el Estado quien tiene la obligación de reencauzar la discusión a través de su rol de garante del Derecho de la Salud, en un sistema sanitario fragmentado y desestructurado que vuelve más frágil no solo la posición del paciente, sino como se ha visto en estos últimos tiempos, la de los propios profesionales que integran el equipo de salud, los conflictos se multiplican, las amenazas de juicios también y con ello la inseguridad de pacientes y médicos, afectándose desde todos estos aspectos la prestación del servicio asistencial”.

Por ello algunas soluciones alternativas tendientes a mejorar esta problemática podrían ser:

1. Prevención del conflicto: A través de una gestión intraorganizacional, que optimice las decisiones. Identificar como destinatarios de formación y capacitación en el área tanto de los profesionales de la salud como de todos aquellos trabajadores de obras sociales, empresas de medicina prepaga, instituciones sanatoriales públicas y privadas que participan en el trato con el paciente, en la toma de decisiones médicas, en la manipulación de información médica y en el financiamiento de las prestaciones. Todos y cualquiera de ellos pueden ser el detonante de un conflicto en materia de salud, del mismo modo que todos y cada uno pueden ser agentes evitadores del conflicto si actúan adecuadamente en ejercicio de sus funciones.

2. Gestión del conflicto: Lo inteligente no es esperar que se desencadene el conflicto, sino abrir, en el momento una instancia de diálogo, de comunicación.

Aquí aparece la importancia de la detección temprana del conflicto, ya que esto permitirá arbitrar los mecanismos que en cada caso resulten más adecuados para su resolución. Será necesaria la capacitación de los recursos humanos para que sepan brindar adecuada e inmediata respuesta a los requerimientos de los afiliados, y en caso de que no esté a su alcance solucionar el problema planteado, derivar el asunto a una instancia de gestión de conflictos que sea capaz de hacerlo.

3. La resolución del conflicto

¿Cuáles son los llamados medios alternativos de resolución de conflictos? Claramente cuando referimos a métodos o medios alternativos estamos implicando que representan una opción o alternativa a la heterocomposición del litigio a través de la intervención jurisdiccional, que se ha instaurado a través de los años como la forma por excelencia de saldar los conflictos.

Se trata entonces de desandar un poco el camino e ir reemplazando esta instaurada cultura del litigio por la que podríamos llamar cultura de la paz, en cuanto apunta a recuperar el valor del diálogo y de las relaciones interpersonales.

Todas estas alternativas serían la forma de lograr evitar que el conflicto termine en la instancia judicial.

Una vez allí aún se puede lograr una composición de intereses entre las partes, pero de no ser así considero que la forma más adecuada de lograr paliar los efectos negativos que tiene la judicialización en el sistema de salud es la capacitación de los jueces en la materia; proporcionarle las herramientas necesarias a través de peritos médicos que se expidan acerca de la evidencia científica del tratamiento que se requiere a través de esa acción de amparo que tiene el Juez sobre su escritorio y debe resolver.

Sabido es que los tribunales tratan cuestiones de toda índole, no por ello el Juez, como director del proceso, puede tener amplio conocimiento de quiebras, locación, medianería, daños y perjuicios por contaminación ambiental, etc. y la amplia diversidad de conocimientos científicos específicos en cada una de las materias.

Es por ello que existen los auxiliares de la justicia, expertos, profesionales –en el caso de marras- de la salud, quienes se pueden expedir en relación a la problemática que lo requiera.

Se hace necesario aplicar al estudio de la legislación sanitaria vigente la metodología de la evidencia científica.

Es fundamental, descubrir la necesidad de nueva legislación sanitaria que exprese culturalmente la sociedad en relación al derecho a la salud, investigar en las fuentes de información biomédica vinculada con un tema puntual, y transferir al Derecho, la Evidencia Científica acreditada en la Medicina. Se establece así la conexión racional entre la Necesidad Social, la Evidencia Científica y la Norma Sanitaria a Crearse.

Las decisiones sobre temas de legislación en salud se vuelven más eficientes y de mejor calidad cuando se fundamentan en las mejores evidencias recogidas por la investigación y el conocimiento científico actualizado, aplicable a contextos específicos, más la ponderación de la legislación sanitaria relacionada, previamente sistematizada. i

Los profesionales del derecho tenemos la responsabilidad de llevar adelante esta tarea.

BIBLIOGRAFIA

Canet, Julia – Mazzeo, Carina; Prevención, gestión y resolución de conflictos en el área de la salud; Fecha: 5-may-2014

MJ-DOC-6697-AR | MJD6697

Viviana Denk- Maria C. Cortesi, “Derecho Sanitario y Règimen Jurìdico del Medicamento”

Garay, Oscar Ernesto, “La Legislación Sanitaria: De la crisis a la equidad (Diagnóstico y Propuesta para salir de la crisis)” http://www.unesco.org.uy/ci/fileadmin/shs/redbioetica/Garay.doc

*La Dra. Mariel Aranda es abogada. Especialista en Derecho de la Salud. Miembro del Instituto de Derecho Sanitario del CPACF.

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Acerca de Fabio Ferrer

Soy abogado egresado de la Universidad del Museo Social Argentino. Posgrado en Derecho Procesal Penal. Locutor Nacional egresado del ISER. Experiencia en radio y TV como conductor, redactor y productor. Periodista en Infobae y Cadena 3.

2 comments on “La judicialización de la salud

  1. rhboidi

    Excelente Articulo !!

    Me gusta

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